Legisladores e executores das leis

Sacha Calmon
Advogado, coordenador da especialização em direito tributário da Faculdades Milton Campos, ex-professor titular da UFMG e UFRJ

Reitere-se a decisão do STF na ADI 5.929, reconhecendo que o incentivo fiscal de ICMS somente pode ser concedido através de lei em sentido estrito; sendo assim, sua revogação ou modificação tem que se dar através do mesmo veículo normativo. Essa ação direta de constitucionalidade é um marco no Direito Tributário brasileiro. Não pode haver delegação de competência tributária.

A Violação ao Princípio da Legalidade Tributária: artigo 163, I, CE, noutro plano, merece ter outra visão a partir do artigo 163 da Constituição – “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”…

Da mesma forma como exposto no tópico anterior, lei estadual é sempre necessária (princípio da legalidade) agora sob o aspecto de que, quando o Poder Executivo reduzir ou suprimir os benefícios fiscais de ICMS, isso acarreta aumento de ICMS, por indireta via (do imposto-chave dos estados).

Verdade que esse aumento não se dá de forma direta, na medida em que não haveria a publicação de uma norma que aumentasse a alíquota do ICMS ou, ainda, reduzisse a possibilidade de utilização do crédito outorgado. Mas não se pode negar que a autorização dada como um “cheque em branco” para o Poder Executivo editar decretos nesse sentido incorre em aumento de tributo e isso acaba por resultar em aumento da carga tributária, destoando do CTN e da CF.

É que o princípio da legalidade impede que seja conferida ao Poder Executivo a prerrogativa de reduzir ou restabelecer benefícios fiscais, pois isso implica, respectivamente, aumentar ou reduzir a tributação. Um tal poder significaria a negação do princípio da legalidade, explodindo o sistema tributário, se tal ocorrer.

Como já explicitado nos tópicos anteriores, é a lei mesma que deve tratar das normas de incidência tributária, vedada a delegação de competência ao Poder Executivo de matéria reservada à lei. Se assim não fosse, fácil seria burlar a hierarquia das leis em matéria tributária, pois bastaria que o Poder Legislativo transferisse toda disciplina da tributação ao Executivo para que este, unilateralmente, exercesse o poder de império a seu bel-prazer, editando decretos autônomos, ou seja, decretos diversos dos decretos de regulamentação das leis.

A diretiva da legalidade coíbe justamente esse tipo de manobra, que tende a retirar da deliberação do Legislativo (representante do povo) matéria tributária (“No taxation without representation”, disseram os ingleses há séculos vencidos). Por isso, autorizar o Poder Executivo a majorar as alíquotas de ICMS que estejam legalmente fixadas abaixo de 18%, via decreto do governador do estado, é uma leitura reversa da seletividade desse tributo, sujeitado ao Legislativo. Mas isso ocorreu em SP.

No estado de São Paulo, constatou-se que parcela significativa dos itens relacionados no artigo 34 da Lei Estadual 6.374/89 (Lei do ICMS) estavam abaixo da alíquota de 18%, eram essenciais para o consumo popular, tais como aves, gado bovino, suíno, caprino ou ovino, ovo, farinha de trigo, escova de dentes, medicamentos genéricos, fármacos de soluções parenterais, preservativos e telecom (internet banda larga popular) etc.. O governador, por decreto, não poderia mudar a lei aumentando o ICMS mediante a revogação por decreto de vários “incentivos fiscais”. Está dito, desde àquela época, que tal não pode acontecer, acudindo o melhor direito na interpretação da Constituição ao STF, provocado pela Fiesp.

Daquela época pra cá, outros ataques sofremos nós, a mostrar a esquizofrenia que enferma o nosso sistema tributário, especialmente nas leis complementares. O Executivo, seja dos estados ou da União, abusa, mas os legisladores também abusam.

O assunto convoca necessariamente alguma explicação sobre a ordem jurídica dos estados federativos. Em que pesem as particularidades dos vários estados federais existentes, um fundamento é intrinsecamente comum a todos eles: a existência, ou melhor, a coexistência de ordens jurídicas parciais sob a égide da Constituição.

No Brasil, existem três ordens jurídicas parciais, que, subordinadas pela ordem jurídica constitucional, formam a ordem jurídica nacional. As ordens jurídicas parciais são: (a) a federal, (b) a estadual e (c) a municipal, pois tanto a União como os estados e os municípios possuem autogoverno e produzem normas jurídicas. Juntas, essas ordens jurídicas formam a ordem jurídica total, sob o império da Constituição, fundamento do Estado e do direito. A lei complementar é nacional e, pois, subordina as ordens jurídicas parciais. (O Distrito Federal é estado e município a um só tempo.)