Precatórios e compensação tributária

Vejam o meu artigo publicado no Valor Econômico:

Legislação & Tributos

Precatórios e compensação tributária

Por Sacha Calmon

A compensação é um instituto jurídico que prescreve a quitação de uma obrigação pecuniária, total ou parcialmente, quando duas pessoas são a um só tempo, credora e devedora uma da outra. A regra nos leva ao jurisconsulto romano Celso: “O direito e o útil são uma só e mesma coisa”, realçando o caráter prático dos sistemas jurídicos. O útil induz o direito, a reverenciar a prudência, o igual, o justo, o proporcional e o razoável. Num sistema jurídico como o nosso, filiado ao direito continental europeu, em contraposição ao “common law”, baseado em precedentes judiciais, a fonte primária do direito é a lei, obra do legislador.

Mas as normas jurídicas são interpretadas pelos juízes e, portanto, a observância dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, prudência e razoabilidade, endereça-se tanto ao legislador quanto ao aplicador da lei (Poder Judiciário). É exatamente disso que trataremos no artigo, da observância de princípios constitucionais.

Desses princípios, afastou-se o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dizer que os precatórios expedidos pelos tribunais ordenando ao Poder Executivo a pagar suas dívidas devem ser considerados pelo valor de mercado e não pelo valor de face, quando os contribuintes os oferecem em juízo para garantir ou pagar, por compensação, suas dívidas tributárias. O precatório, não é título de crédito, mas ordem judicial de pagamento de conteúdo condenatório e mandamental decorrente de sentenças transitadas em julgado, com valor líquido, certo. Deve constar no orçamento seguinte ao de sua expedição como dívida imediata do Estado e de pagamento prioritário se revestir caráter alimentar.

Nos países adiantados o Estado paga à vista. Nós mantivemos o hábito realengo do precatório para executar as dívidas da Fazenda Pública. Cabe dizer que o precatório impago, adquire a natureza jurídica de moeda de curso restrito para pagamento direto ou compensação de dívidas tributárias. Essa particularidade escapou ao ilustrado ministro Herman Benjamin, tanto é que a Emenda nº 62 conferiu à Fazenda o direito de imputar nos precatórios os débitos do seu titular, o que resulta em compensação de modo unilateral em favor da Fazenda. Onde a mesma razão, a mesma disposição, relembrava Celso.

Dita Emenda, ao dar nova redação ao art. 100 da Constituição Federal de 1988, dispôs nos parágrafos 9º e 10º que antes da expedição do precatório, a Fazenda Pública devesse ser intimada para prestar informações sobre eventuais débitos do credor do precatório para o fim de, havendo débitos, ser o mesmo expedido pelo saldo. Averbou-se no acórdão ora sob exame “que a penhora de crédito se transforma em pagamento, por meio de leilão, quando se torna moeda”. Ora o precatório tal não é, mas ordem de pagamento contra o Tesouro. Não pago tem poder liberatório, valendo como dinheiro para liberar o devedor da obrigação de pagar dívidas tributárias Eis os textos constitucionais, para informar os leitores.

Reza o artigo 100 da Constituição Federal após a Emenda nº 62, no parágrafo 13: “O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos parágrafos 2º e 3º ” (são preferências que os cedentes de créditos alimentares detinham). O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (modificado pela Emenda nº 62), dispõe: “Art. 97 (…), parágrafo 10, II: constituir-se-á, alternativamente, por ordem do presidente do tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem”.

Quando se oferece em garantia do juízo, precatórios impagos ou quando são oferecidos para pagar tributos, devem os juízes recebê-los como moeda de curso restrito, ou seja, dinheiro, como precisamente quis a Emenda Constitucional nº 62. Na hora de transformar bens penhorados em dinheiro, via leilão, devem ser excluídos os precatórios que equivalem a dinheiro e, portanto, são compensáveis vis-à-vis.

Se há uma parte da Emenda 62 a ser preservada é essa, a que confere ao precatório o caráter de moeda de curso restrito para pagar tributos diretamente ou por compensação. Abre-se espaço para as pessoas políticas diminuírem o passivo precatorial, o maior do mundo. Para os titulares de precatórios não pagos – aqui o outro nó desatado – é melhor cedê-los até com 35% de deságio, do que ficar esperando Godot, no caso o Estado brasileiro (União, Estados e Municípios). São os piores mal-pagadores da terra. Juízes não servem ao Tesouro. O afazer deles é dizer o direito (jurisdicere, jurisdição) com razoabilidade, justiça, utilidade e, se possível, rapidez.