Tributos e insegurança

Não há punição ao agente público que lavra autos de infração julgados improcedentes nem ressarcimento dos custos da defesa.

No âmbito tributário, enfrentamos situações que constrangem as empresas de forma absolutamente indevida. 1ª) Instauração de inquérito criminal, finda a fase administrativa, contra diretores e administradores, embora a questão tributária esteja sendo discutida no Judiciário. Ora, o objeto da investigação não tem qualquer conteúdo a ser investigado na esfera criminal, uma vez que se trata de teses tributárias, de conteúdo estritamente jurídico ou de conteúdo fático, mas com interpretações díspares da legislação. Além disso, muita vez, o direito de defesa é negado na fase administrativa, não se permite ao contribuinte a produção de prova pericial, essencial para demonstrar a dimensão do caso. 2ª) Os autos de infração não são motivados de forma correta, ou seja, não demonstram claramente o objeto da discussão, gerando insegurança jurídica e negocial. A conduta de instauração de investigação criminal tem sido usada como forma de coagir ao pagamento dos tributos. As denúncias são genéricas, não imputando a conduta a um determinado agente.

Aqui, nova incoerência, pois os diretores não são arrolados no processo tributário como corresponsáveis, mas são chamados a responder em inquéritos criminais, ferindo o artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe: “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”. É preciso, antes, atender o processo tributário que imputa a responsabilidade civil pelo pagamento do tributo. Só depois vem a parte criminal. 3ª) Não há qualquer punição ao agente público que lavra autos de infração, se eles são julgados posteriormente improcedentes, nem há ressarcimento dos custos incorridos pelas empresas em defesas nem os custos morais, quando essas acusações atingem a idoneidade financeira ou a conduta da empresa.

É preciso lembrar que a compreensão do injusto penal depende da compreensão do injusto tributário. A lei penal que descreve delitos de fundo tributário, como a sonegação fiscal, não pode ser aplicada sem a compreensão do direito tributário, porque as espécies penais dele não prescindem. E mais: o ato que realiza o lançamento tributário é um ato administrativo, vinculado à lei e, portanto, deve ser motivado. Não faz sentido jurídico algum um auto de infração, de forma inepta, descrever que o contribuinte aproveitou créditos de ICMS de materiais de uso e consumo, sem mencioná-los. De outro lado, a conduta criminal implica lesividade ao patrimônio público, mas, feito o pagamento, há extinção do crédito tributário e cessa a lesividade. Então, o depósito (que já vai direto para os cofres públicos) deveria ter os mesmos efeitos do parcelamento, assim como toda e qualquer hipótese de suspensão do crédito tributário.

Cabe aqui lembrar o artigo 151 do CTN, que estabelece as hipóteses de suspensão do crédito tributário: “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento”. E o artigo 206 do CTN sobre garantia em execução fiscal ou ações que antecipem a garantia, para fins de emissão da certidão positiva, com efeitos de negativa: “Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.