Justiça exclui ISS da própria base de cálculo

Sacha Calmon
Advogado, coordenador da especialização em direito tributário da Faculdades Milton Campos, ex-professor titular da UFMG e UFRJ.

Bárbara Pombo nos explica que a Justiça do Rio de Janeiro autorizou uma empresa de tecnologia da informação a excluir do cálculo do ISS o próprio imposto municipal e o PIS e a Cofins. É a primeira decisão no estado a vedar o chamado cálculo por dentro – ou seja, a inclusão do ISS na sua própria base.

Para fundamentar a liminar, a juíza Katia Cristina Nascentes Torres, titular da 12ª Vara da Fazenda Pública, utilizou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. “Os fundamentos adotados devem se aplicar para justificar a exclusão do valor devido a título de ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do ISS”, afirma na decisão.

“Com a pandemia, o cenário mudou pela necessidade das empresas por alívio de caixa. O benefício maior desse tipo de decisão é para frente”, afirma Souza, que representa a empresa beneficiada pela liminar. Com a ordem judicial, a empresa poderá deixar de incluir no valor a recolher de ISS os 5% do ISS e os 9,25% de PIS/Cofins.

A discussão sobre o cálculo por dentro do ISS passa pela definição do que compõe o preço do serviço, que é a base de tributação do imposto. Há uma corrente que defende que o valor tributável inclui o valor da nota fiscal, incluindo os custos tributários. Outra corrente aponta que a base é o preço pelo prestador, que não inclui receitas de terceiros, como os tributos a pagar.

Para a juíza Katia Cristina Nascentes Torres, que concedeu a liminar, o preço representa o faturamento apurado em contraprestação ao serviço executado. “De modo que a ampliação do entendimento firmado para o imposto municipal é medida que se impõe para justa cobrança do tributo” (Processo 006973923.2021.8.19.0001).

Até então, o único precedente favorável à exclusão do ISS da sua própria base de cálculo era do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em decisão proferida em 2011. À época, os desembargadores afastaram a aplicação de lei municipal de Campinas que determinava a inclusão do ISS no valor a ser recolhido do imposto. Consideraram a exigência descabida, visto que a legislação do tri- buto não prevê o chamado “cálculo por dentro” (Processo 9112187-90.2003.8.26.0000).

Entende-se que a ausência de autorização do cálculo por dentro na Lei Complementar 116/2003, que regula o ISS, é um argumento a mais para reduzir a base de tributação do imposto. A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), por exemplo, prevê expressamente que o ICMS compõe sua própria base de cálculo. O STF já julgou inconstitucional a exigência. “Essa alegação deve ser levada em conta na sentença.”

O raciocínio aplicado ao caso do ISS é semelhante, mas não exatamente igual à disputa sobre a inclusão do ICMS na base do PIS/Cofins, de acordo com advogados. “Fez-se uma analogia com o raciocínio da decisão do STF.”

O debate sobre a inclusão do ISS na base do próprio imposto também pode ser enquadrado em um contexto de guerra fiscal entre os municípios. O artigo 8º da LC 116 fixa em 2% a alíquota mínima do ISS. No parágrafo único, veda reduções de base de cálculo, que é o efeito prático de excluir tributos do cálculo do imposto municipal.

“Municípios já questionaram legislações de outros entes por entender que essa seria uma forma de maquiar a redução do valor a pagar. Então, não há alternativa ao contribuinte que não ingressar em juízo para discutir o conceito do preço do serviço”, afirma o advogado Daniel Corrêa.

Em nota, a Procuradoria do Município do Rio de Janeiro diz que ainda analisa a decisão.

Tolice, o caso do ISS é igual ao ICMS. Imposto não tributa imposto. É imbecilidade e desrespeito.

É de clareza solar que os impostos, ao contrário das taxas, incidem sobre fatos geradores que apontam para a capacidade contributiva dos contribuintes, como por exemplo ter renda acima de xyz, fazer circular mercadorias, prestar serviços, importar mercadorias ou exportá-las, possuir veículos automotores, ser proprietário de bens imóveis urbanos ou rurais, et caterva.

Agora, fazer incidir quaisquer que sejam os impostos sobre valores que incluam outros impostos agregados às realidades tributáveis é de uma grosseria sem par, indigna de um país minimamente civilizado.

Mas com a presidência que temos, somente a esperança pode nos ajudar, se tanto!