Empate nos julgamentos tributários

O Ex-secretário da Receita Federal, Dr. Everardo Maciel diz: “Presumir o CARF como órgão de arrecadação é desnaturar sua vocação, como já afirmara o tributarista Hamilton Dias de Souza no artigo “Voto de qualidade: inconstitucionalidade por falta de pressuposto de fato”. A Lei nº 13.988, de 2020, extinguiu o voto de qualidade no CARF, que era invariavelmente proferido por um representante do fisco, e previu que, nos casos de empate, a decisão beneficiaria o contribuinte.

Esse imbróglio decorre da inviável representação paritária do fisco e do contribuinte. Órgãos de deliberação com um número par de membros encerram sempre a hipótese de empate nos julgamentos, o que implica a adoção de questionáveis critérios de desempate. Além disso, a legitimidade da própria representação é discutível.

Para enfrentar as impropriedades da paridade e da legitimidade da representação, uma solução seria prover o órgão de julgamento com servidores concursados para a função, abdicando da “representação” do fisco e do contribuinte, preservando a instância administrativa no processo tributário e compondo suas turmas com um número ímpar de julgadores. Esse modelo é adotado em Pernambuco, desde 1978, para os tributos de sua competência”.

Embora concorde com as críticas de Maciel, tenho outra visão sobre a matéria em exame. No Brasil os Fiscos autuam (União, Estados e Municípios, além do INSS) e os contribuintes podem, se quiserem se defender na esfera administrativa. Mas há uma diferença. Se o Fisco perder, a matéria morre para sempre. Sendo o contribuinte vencido, é-lhe garantido acesso ao Poder Judiciário mediante ações anulatórias da autuação fiscal ou mesmo com embargos à execução das Fazendas Públicas (buscando a anulação da pretensão fiscal).

No âmbito das União o CARF (Conselho Administrativo da Receita Federal) é o órgão recursal máximo do contencioso administrativo.

Sou adepto de outro desenho para a integração da esfera administrativa à judicial. Pessoas físicas e jurídicas devem ser seriamente consideradas pelos três níveis de governo da Federação brasileira (que é triádica e não dual, como é usual) pois o Município, segundo a CF/88 tem reconhecimento no pacto federativo brasileiro, uma dignidade que não lhe é reconhecida noutros Estados federais.

Juizados especializados são mais precisos e rápidos sem falar que em Direito Tributário há teses que atingem milhares e até milhões de pessoas. Esse entendimento, perfilhado no passado por Dr. Gilberto de Ulhôa Canto, opta pela integração da esfera administrativa na jurisdição.

Penso que autuado o contribuinte tem o direito de se opor à pretensão fiscal perante um colegiado de julgadores para tanto concursados em cada nível da Federação. Esta é a solução mais natural e consentânea.

Uma vez vencidos, os acordões administrativos deveriam ser apreciados, em grau de recurso (tribunais de justiça e tribunais regionais federais) com possibilidade, é claro, de subir ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (em caso de argumento constitucional).

A França em face da importância do Parlamento e da imponência da sua República – o que influenciou e de certo modo retornou a ela dos EUA – optou pelo semi-presidencialismo. Melhor fez o Reino Unido, ao invés de acabar com a nobreza inventou a Câmara dos Lordes, quase um clube, e notabilizou todo o poder no seu fortíssimo Parlamento, ficando os reis como peças de decoração e de incremento turístico. Portugal é também semi-presidencialista e goza de notável estabilidade política, mormente pelo fato de praticamente os partidos se abrigarem em duas coligações…

Mas a França, ao contrário do Reino Unido optou pela “dualidade de jurisdição”. As questões que envolvem o Estado são resolvidas em última instância pelo “Conseil Etat”. Os particulares se resolvem perante o judiciário.

Portugal, sabiamente, integrou o contencioso, administrativo e judicial, como sugerimos há pouco. Fomos durante muito tempo aplicadores das ordenações manuelinas e depois das ordenações filipinas, ao tempo em que Portugal, Castela, Leão e Aragão viveram sob o cetro de Felipe.

Temos apenas uma diferença em relação ao Direito Português. É que na parte constitucional nossa matriz é norte-americana: Tripartição de Poderes, Federalismo, República e Suprema Corte com o poder de declarar as leis inconstitucionais e anular atos administrativos do Poder Executivo (o que os autores americanos chamam de Supremacia do Judiciário).

Nessa questão por último mencionada, a da Jurisdição Constitucional, o Direito Europeu ditou a solução de Cortes Constitucionais sob mandato (não-vitaliciedade) com os seus julgadores sendo indicados pelo Executivo, Legislativo e o Judiciário, seja o país República ou Reinado. Por lá são todos parlamentaristas ou semi-parlamentaristas (França e Portugal).