A lei complementar e o ICMS dos estados

Convênios da Federação não criam ou revogam isenções nem os governadores podem implementar o que foi decidido nos convênios de estados em tema de ICMS

Sacha Calmon
Advogado, coordenador da especialização em direito tributário da Faculdades Milton Campos, ex-professor titular da UFMG e UFRJ

O professor Alexandre de Moraes deixou averbado que: “…a razão de existência de lei complementar consubstancia-se no fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas matérias, apesar de evidente importância, não deveriam ser regulamentadas na própria Constituição Federal, sob pena de engessamento de futuras alterações, mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar constantes alterações através de um processo legislativo ordinário. O legislador constituinte pretendeu resguardar determinadas matérias de caráter infraconstitucional contra alterações volúveis e constantes, sem, porém, lhes exigir a rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, assim que necessário”. A isenção relativa ao ICMS mereceu os “cuidados” de uma lei complementar (CTN). (Obviamente que esta não poderia ser alterada, nestes contornos, por lei ordinária.)

A lei complementar somente pode ser alterada por lei complementar. E tamanha é a plausibilidade e coerência desta conclusão que os mais ilustres mestres pátrios a acolheram e lhe deram guarida: “É próprio da técnica de elaboração legislativa inserir os mandamentos eventualmente hierarquizados em ordem tal que os superiores precedem os inferiores e vice-versa. Assim, as enumerações em regra começam pelo mais relevante ou importante, em ordem decrescente. (…) Abaixo das leis constitucionais, localizou as complementares, seguida imediatamente das ordinárias. A hierarquia ideal corresponde a essa gradação. A principal consequência jurídica desta circunstância reside na superioridade da lei complementar sobre a ordinária. E essa gradação tem, em muitos casos, consequências de caráter formal, como se verá. Consiste a superioridade formal da lei complementar – como em regra são as normas jurídicas eminentes, pela importância das matérias, em redação as que lhe são inferiores e na impossibilidade jurídica de a lei ordinária alterá-la ou revogá-la” (in Geraldo Ataliba, “Lei complementar na Constituição”, Ed. RT, 1971, p.29).

“Numa disposição hierárquica ou escalonada das regras jurídicas legais, diríamos que a lei complementar representa um ‘plus’ em relação à lei ordinária, e um ‘minus’ em relação à emenda constitucional (…)” (in “Comentários à Constituição de 1988”, J. Cretella Jr., Ed. Forense Universitária, 1991, Vol. V, p. 2.712). Devemos apenas pontuar que tudo isso se passe no plano formal.

Assim, as disposições fundantes determinam que somente lei em sentido formal pode revogar ou modificar uma isenção. Além disso, o artigo 178 do CTN, tornado lei complementar pela CF, impede a revogação ou modificação de isenção concedida por prazo certo ou sujeita a condições. Os governadores estão impedidos de revogar o ICMS por decreto e o que voga e revoga é lei, não os decretos dos governadores dos estados-membros da nossa Federação.

Sobre a lei complementar em nosso ordenamento, já disse no meu curso “in verbis”: “Kelsen e os bons teóricos do federalismo costumam distinguir, utilizando-se do âmbito de validade espacial das leis, as que são válidas em todo o território do Estado federal (normas centrais) das que são válidas apenas para determinadas partes desse mesmo território (normas parciais). Preferimos falar em ordem jurídica federal ao invés de central. No Brasil, v.g., “centrais” seriam as leis emitidas pelo Legislativo federal. Em verdade, as leis federais vigem e valem em todo o território nacional nas coisas que lhe digam respeito. Parciais seriam as leis emitidas pelos legislativos estaduais e municipais. Vigem e valem, respectivamente, nos territórios pertencentes aos diversos estados-membros da Federação e nos territórios dos seus municípios. Preferimos falar em ordens jurídicas estaduais e municipais. Para nós, então, a reunião dessas três ordens parciais (a federal, a estadual e a municipal) forma a ordem jurídica total (nacional) sob a ordem jurídica constitucional, fundamento de validez de todas elas”.

O emissor da lei complementar posta no texto constitucional e aqui tratada é o Congresso Nacional, que também edita as leis ordinárias federais. Vimos por outro lado que a lei complementar é votada por maioria absoluta (metade mais um dos membros do Congresso Nacional), o que fornece o critério formal de seu reconhecimento como ente legislativo autônomo.

Ao nosso ver, é lei nacional de observância obrigatória pelas ordens parciais da União, estados e municípios. É lei nacional a ser observada no que lhe diz respeito pela União, estados e municípios.
Portanto, convênios de estados-membros da Federação não criam ou revogam isenções nem os governadores por decreto podem implementar o que porventura foi decidido nos convênios de estados em tema de ICMS. E edição de lei estadual se faz imprescindível.